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山东博港孙律师的博客

天行健,君子以自强不息;地势坤,君子以厚德载物。电话:0533-4157432

 
 
 

日志

 
 

合同的签订技巧  

2010-02-26 16:20:22|  分类: 经典案例 |  标签: |举报 |字号 订阅

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合同的签订技巧

我是山东博港律师事务所律师,孙葆华。根据李经理的安排,今天由我来跟大家共同学习和探讨,经济合同签订方面的技巧。如果在讲解过程中有什么错误之处,请大家多提宝贵意见。

合同的签订运用在企业经营活动中越来越多,与之相应的是,因合同产生的纠纷也越来越多。如何签订合同,减少交易中的风险,避免违约,防止合同欺诈, 成为企业经营中一个非常重要的课题。

一、签订合同,我们首先要了解合同包含的内容有哪些:

根据《中华人民共和国合同法》第十二条规定;合同内容一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;

(二)标的;(三)数量;(四)质量;

(五)价款或者报酬;

(六)履行期限、地点和方式;

(七)违约责任;

(八)解决争议的方法。

    二、我们根据合同法规定的基本内容,谈一下如何签订合同:

1. 订立合同前应尽可能了解对方当事人的有关信息。

      订立合同前要对对方的主体身份、经营资格、经营范围、资信状况、履约能力等进行必要的考察,签约前可以要求对方提供如下材料:(1)营业执照副本、组织机构代码证;(2)法定代表人身份证明;(3)生产、经营许可证、产品质量认证书等。签约前可以到对方企业进行考察,到工商部门查询工商登记、查询注册资金,查询对方的年检情况,查询资产负债表,损益表;到人民银行查询对方有误信贷不良记录;通过同行业或相关企业进行了解,调查对方的履约能力和经营现状,核审对方资金和信誉。

切忌仅凭对方提供的银行帐户、公章、工作证、名片等不全面、不规范的信息与对方签订合同。

2. 对代理人签订合同应对其代理权进行审查了解。

      要审查对方提供的:(1)授权委托书,注意对方的授权情况,包括授权范围、授权期限等;(2)合同经办人身份证等。

例如:甲单位给代理人李某授权委托书中载明,可以与对方签订合同,但无权收取货款。乙单位未认真审查授权委托书,自认为与李关系不错,直接将现金支票交付给李某,李某携款潜逃。为此,甲单位起诉乙单位偿还货款,最终法院判决乙单位还款。

再比如:某授权委托书的授权期限为:2009年1月1日起至2009年12月31日止,授权期限为一年,如果超出了授权期限,受托人就无权代理。

3、注意审查货物的数量问题。

第一,要认真审查货物计量方式。比如:汽油是按吨位还是按体积计量;鞋子是按只还是按双计量,猪是按头还是按斤计算….例如:有个案子售票员嫌一个较胖的乘客占了两个人的位置,要求胖子打两张票,胖子不愿意,认为汽车售票应当按人计算,而不应当按胖瘦计算,如此两人争执不下,大打出手。

第二,要认真审查货物的数量,是千还是万。不要像赵本山演的就差钱,本来想捐款三千元,结果多按了一个0,成了三万元。

4、要认真审查货物的质量问题。

是否与样品一致;是否与合同要求的质量标准相一致;是否存在安全隐患;是否达到ISO国际质量认证等。合同中没有质量约定或约定不明确的,按照国家标准、行业标准履行,无上述标准的,按照通常标准或符合合同目的特定标准履行。交货验收时,购货方一定要亲临现场,根据质量标准进行验收。也可聘请专家质检人员代检。却不可碍于情面免检留下后遗症。

5、要注明每项商品的单价。

有些企业在购销合同中,标的是多类商品,但却只在合同中明确商品的总价款,而不确定具体每种商品的单价,一旦合同部分履行后发生争议,就难以确定尚未履行的部分商品的价款。 

6、注意货物和货款的交付。

第一,对买方来讲,签订合同时应当注意:

(1)尽量采取先交货后付款的方式,卖方交付货物后,买方再支付货款。

若卖方未先行交付货物,买方则不必支付货款;若卖方延迟或拒绝交货,买方可依合同规定,要求卖方承担违约责任;如果卖方提供的货物不符合相应的质量标准,可以拒绝付款,要求退货、换货等,主动权可以牢牢掌握在买方手中。

(2)如果采取先付款后交货的方式。

可以先支付一定的定金,等卖方的货物交付,并验收合格后,再支付剩余的款项。还可要求对方提供一定的担保,保证合同的履行;同时,可以签订违约条款,约束卖方按时发货。尽量不要给对方一次性支付货款,以防上当受骗。

(3)先履行不安抗辩权,如果卖方在签订合同后履行合同前,其财务状况恶化,有可能在将来买方支付货款之后仍不能交付货物,买方有权要求卖方先交货或提供担保,否则,买方拒绝履行自己支付货款的义务。如果卖方提供担保,则购方就应先支付货款。卖方提供担保在货物的交付期限届满仍不能履行交货义务的,买方可就卖方提供的担保执行,要求卖方承担违约责任。买方还可以依据情势变更规则要求解除双方的买卖合同。

(4) 付款时要严格资金管理制度,大额资金流动要商请银行把关,切不可轻易兑付。

第二,对卖方来讲,签订合同时要注意下列事项,确保货款收回:

(1)尽量采取先付款后交货的方式。如果对方没有按时支付相应的款项,可以拒绝或推迟发货,如果对方拒绝付款,可以根据违约条款,没收对方定金等;当然现在属于买方市场,先付款后交货的方式很难实行,除非货物非常紧俏。

(2)如果采取先交货后付款的方式。可以要求对方支付定金;或先支付部分货款,待货物到达后,再支付剩余款项。注意用词:是货物到达后,而不是卸货后,如果对方拒绝付款,可以拒绝卸货,并保存好相应的证据,以防对方反咬一口,说我们没有按时送货。同时在合同中约定违约条款,督促对方及时付款。

(3)发货、提货时更要把好出库、出厂、出境关,防止和减少受骗案件发生。

(4)注意买方单位的收货人,有没有收货权限,买方收货后,应当要求出具其加盖公章的收货凭证。

(5)如果对方没有付款,尽量不要为对方开具增值税发票等,根据《发票管理办法》规定:发票系收付款的凭证。一旦为对方出具发票,就可以视为,对方支付了相应的货款。比如:2008年A单位为B单位送钢材,在B单位没有付清款项的情况下,将过磅单和增值税发票一并交付给B单位,未给自己留下任何可以起诉的证据,导致50余万元货款打了水漂。

(6)采取托收承付方式结算,按照人民银行规定的结算办法处理,如买方无理拒付货款,可申请银行强制扣款。

(7)对支票进行严格审查。

一种是款到交货,根据支票转账所需时间,要求买方款到卖方账面后才交货。另一种方法是直接到出票人开户银行去持票入账,马上就能知道支票能否兑现,如能兑现可以即行转账,如被拒付可以立即停止发货,从而避免损失,防止空头支票套取货物。

7、要注意交货、付款的时间、地点和方式。

什么时间交货,什么时间付款;交货的地点是哪里,是买方仓库还是卖方仓库?交货、付款的方式要约定清楚,分几次交货,分几次付款;通过什么运输方式交货,由谁联系运输,运费如何承担?都要约定清楚。

8、标的物毁损灭失的风险负担。

根据合同法第133条规定 标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第142条规定 标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。是交付承运人时即视为交付,还是货物到达时才视为交付,要尽可能约定清楚。

9、明确担保责任。

企业在借贷、买卖、货运、租赁、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,应依照《担保法》的规定设定担保。经济交往中,合同双方当事人都应尽量避免风险。债权人一般希望担保金额不低于债款,债务人一般希望担保金额不高于债务。双方都应对对方的身份、地位、声誉、履约能力等进行综合考察,视其情况决定交易额度、交易方法、担保类别、押金多少,以减免风险。

10、明确违约的责任。

许多合同只规定双方交易的主要条款,却忽略了双方各自应尽的责任和义务,特别是违约应承担的责任。这样,无形中等于为双方解除了应负的责任,削弱了合同的约束力。一定要明确违约金和赔偿金的数额或计算方法,都要约定清楚,切忌约定不明。同时,应当注意,根据《合同法》规定:违约金、定金、赔偿金不能并用,只能选择一项,可以选对自己有利的方式。

9、约定合同纠纷的解决方式和诉讼管辖地。

      若选择仲裁方式解决,应写具体的名称,如淄博仲裁委员会,而不是淄博市仲裁委员会。

若选择诉讼方式解决,应尽量选择已方所在地法院管辖。选择己方所在地法院管辖。对此,可以注意一定的技巧,根据《民事诉讼法》因合同履行产生争议的,由被告所在地或合同履行地法院管辖。我们在合同中可以约定交货地点我方仓库,这样合同履行地就在我方。如果对方起诉,不管是被告所在地还是合同履行地,都在我方所在地法院。如果起诉,可以按照合同履行地原则,到我方所在地法院起诉。

在选择管辖法院时还应注意协议管辖不得违反级别管辖与专属管辖,和法律的特殊规定。如:对于诉讼标的达不到中级人民法院管辖的一般财产案件,约定由某中级人民法管辖是无效的。又如,海事案件,只能由海事法院管辖,合同当事人约定由普通法院管辖是无效的。还应注意,不动产等由不动产所在地法院管辖的特殊规定。

三、合同风险防范的方法 

1、建章立制 。

  加强企业合同管理,首先要建立合同管理机构和合同管理制度,从组织机构、管理规章层面进行规范。对企业内部的合同管理机构和合同管理人员进行《合同法》培训,特别要对经营活动中经常签订购销合同的人员和经营管理层进行培训,提高他们的合同意识,提高具体业务人员及领导人的素质,掌握合同法律制度,并自觉地运用到企业的经济活动中,使企业从被动地应付和处理合同纠纷转到主动地预防合同纠纷,而增强企业的应变﹑发展和竞争能力,避免经济损失。重大经营活动应举行听证,集体讨论决策。

    2、争取合同的起草权。

    一般来讲,合同由谁起草,谁就掌握主动权。起草一方的主动性在于可以根据双方协商的内容,认真考虑写入合同中的每一条款,斟酌选用对己方有利的措词,更好地考虑和保护自己的利益。

3、要强化自我履约意识 。

合同一经承诺,即具有法律效力。要增强自己的履约意识,减少违约,减少损失。

4、加强对方违约的预防。

企业的合同管理部门要及时了解和掌握合同履行的情况,通过建立合同档案和合同报表制度,及时总结合同管理中的经验教训,根据合同履行情况,适时运用撤销权﹑变更权和不安抗辩权保护自身的合法权益。 

5、充分重视法律专业人员的利用。

    订立合同是一件技术要求高、风险也很大的经营行为,无论对于合同的效力,还是履约能力或陷阱条款,公司法人及经营者都因可能缺乏经验而难以准确进行把握。只有充分借助法律专业人员的作用,才能更好地预防合同纠纷。如让法律专业人员参与合同的签订,请律师咨询或向公司常年法律顾问求助。

四、合同签订中的注意事项。

1. 合同订立应采取书面形式并使用比较标准的合同范本。

      我国《合同法》虽然允许采用书面形式、口头形式和其他形式,但因非书面形式在发生纠纷时不好确定责任,订立合同应尽量采用书面形式。同时订立合同时参照合同范本,并结合具体情况订立。内容应尽量详尽、明确。

2、合同名称与合同内容要一致。

     使用统一的合同文本是好事。但一定要对合同性质要了解,不要出现张冠李戴的事情。例如本是加工承揽合同,却使用购销合同文本,为合同以后的履行和适用法律条款增添了争议。 

3、用词要严谨。签订合同不仅要做到字斟句酌、反复推敲,不要在合同中用含糊不清,模棱两可的词句或多义词。

例如,注意定金与“订金”的区别: 根据《中华人民共和国担保法》规定:给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。在实践中不少人将定金写成了“订金”,而“订金”在法律上被认定为预付款,不具有担保功能。

再例如:还(hai)欠款和还(huan)欠款的争议。

4、合同条款必须对等。

    合同法明确规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务,一方享受权利,必须承担义务,合同条款的对等性是公平原则的重要内容。对于义务多、责任重、权利少这类一边倒的合同,应谨慎与之签订合同。因为一旦出现纠纷,本方将会处于极为不利的境地。同样,也不要签订权利多、义务少、责任轻的合同,否则另一方可能以该合同违背公平原则对合同的有效性提出抗辩。 

五、 遭遇合同欺诈时的应急预案。

    经济活动中遭遇合同欺诈时,既要沉着应对,学会掌握利用法律武器保护自己合法权益,制裁打击经济违法犯罪。根据我国民法和刑法关于合同欺诈应承担的责任规定,在遭遇欺诈侵害行为时,应采取以下救济措施:

1、         协商变更和解除合同。

协商变更,包括对合同的内容进行修改、完善或补充。合同当事人通过蹉商,协商解除合同。

2、依法废约。

如果发现已签订的合同不符合法律的规定,对方有欺诈嫌疑,可暂不履行合同规定的内容,如不予发货,不予付款,对于尚未履行或部分未履行的合同,要立即中止;对于应入帐而未进帐的货款,要派员督促查办,采取一切必要手段和措施保证货款收回。

3、 请求司法机关及时介入查处。

如果在履行中被骗,应及时向人民法院起诉,并申请财产保全,冻结账户。如果发现欺诈方隐匿财产或携款潜逃,要及时向司法机关报案,追还款物和损失。 

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